Наибольшее распространение в настоящее время имеет залог «в силу договора», когда должник добровольно отдает имущество в залог, заключая об этом договор с кредитором. Залогом может быть обеспечено только действительное требование. Это означает, что договор о залоге не носит самостоятельного характера, т.е. его нельзя заключить вне связи с другим договором, исполнение которого он обеспечивает. Для возникновения залогового правоотношения по поводу недвижимости одного только заключения договора о залоге недостаточно. Закон РМ «Об ипотеке» №142 от 26.06.2008г. (далее – Закон РМ №142/2008)[6] в качестве основания возникновения залогового правоотношения по поводу недвижимости предусматривает наличие юридического состава, то есть связанной системы юридических фактов. Такую систему составляют заключение договора в письменной форме, нотариальное удостоверение договора и государственная регистрация залога. Договор залога недвижимости считается заключенным с момента его государственной регистрации. Конкретное содержание юридического состава зависит от предмета залога и от формы основного договора, в обеспечение которого устанавливается залог.[2, p.173] Ипотека в силу договора — ипотека, возникающая на основании договора об ипотеке (залоге недвижимости). В этом случае договор об ипотеке заключается для обеспечения обязательств по договору займа или кредитному договору и не является самостоятельным обязательством.[3, c.7] Ипотека на основании договора отличается от ипотеки, возникающей в силу закона, только тем, что она подлежит государственной регистрации лишь по заявлению сторон, а так же не влечет за собой смену собственника объекта недвижимости. В то время как ипотека в силу закона возникает в силу прямого указания в законе и регистрируется одновременно и автоматически с другим договором без заявления сторон. Поскольку ипотека в силу закона возникает при целевом займе на приобретение жилья или земельного участка, то при регистрации такой ипотеки меняется собственник объекта недвижимости (ипотека возникает одновременно с приобретением недвижимости заѐмщиком). Если ипотека оформлена как ипотека в силу договора, то в свидетельстве на квартиру обременения не указаны, поэтому менять его после расчѐта по кредиту не нужно. Однако основной сложностью при регистрации ипотеки в силу договора является присутствие представителя кредитора в момент подачи документов для регистрации договора: наличие очередей и плотный график сотрудников банка доставляет немало хлопот кредитуемому. [9, c.83] Примером данного вида ипотеки является следующая ситуация: планируется взять в банке достаточно большую сумму денежных средств и в качестве обеспечения кредита кредитору предлагается недвижимое имущество, которым заемщик владеет на праве собственности. После этого заключается с банком договор об ипотеке (залоге недвижимости), по которому кредитуемый является залогодателем, а банк-кредитор - залогодержателем. В момент заключения этого договора недвижимость становится обремененной залогом в пользу кредитора. Так же можно отметить, что залогодателем может являться как заемщик, так и третье лицо. Перед тем как заложить имущество необходимо учесть ряд требований: часть имущества, которое является неделимой вещью, т.е. раздел которого невозможен без изменения его назначения, не может быть самостоятельным предметом ипотеки; если предполагаемым предметом ипотеки является имущество, для отчуждения которого может потребоваться согласие или разрешение третьего лица или органа, то согласие или разрешение необходимо получить и для ипотеки данного имущества; залогодатель обязан обеспечить сохранность заложенного имущества, а так же поддерживать его в исправном (потребном) состоянии; в том случае, если появилась возможность реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя; залогодержатель оставляет за собой право на проверку состояния и условий содержания имущества, находящегося в ипотеке; отчуждение заложенного имущества возможно только с письменного согласия залогодержателя; в случае, если имущество, обремененное ипотекой, приобретается третьим лицом, то это лицо становится на место залогодателя, т. е. несет все обязательства по договору об ипотеке, включая и те, которые были, не надлежаще выполнены первоначальным залогодателем; после полного исполнения обязательств по кредитному договору, необходимо снять обременение в виде ипотеки с недвижимого имущества.[10, c.216-217] Договор ипотеки, как и любой другой гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений.[8, c.8] Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений. [7, c.46] Для того чтобы возникло ипотечное право необходимо наличие единственного правообразующего действия - юридического акта признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РМ. [1, p.1002] Действующий ГК РМ не содержит правовых норм регулирующих положения договора об ипотеке, а лишь регламентирует общие требования к заключению договора залога. В частности в ч.(4) ст. 468 ГК РМ [5]закреплено, что договор о залоге должен содержать имя или наименование сторон, место жительства или место нахождения сторон, прямо выраженное согласие залогодателя осуществить залог в пользу залогодержателя, вид залога, описание заложенного имущества, оценку заложенного имущества и место его нахождения, существо обеспеченного залогом требования, срок его удовлетворения и его предельный размер без процентов и прочих расходов, разрешение или запрещение последующего залога, а также другие условия, установленные соглашением сторон. Содержание договора ипотеки устанавливается законодательством об ипотеке. Таким образом, ГК РМ содержит ссылочные нормы на законодательство об ипотеке в части регулирования договора об ипотеке. Понятие и содержание договора об ипотеке в полной мере раскрыто в Законе РМ №142/2008. Согласно ст. 3 Закона РМ «Об ипотеке», договор ипотеки - договор, заключенный между ипотечным кредитором и ипотечным должником, на основе которого ипотечный кредитор в установленном законодательством порядке имеет право претендовать на удовлетворение своего денежного требования из стоимости обремененного ипотекой недвижимого имущества. Из данного определения и содержания договора об ипотеке можно сказать, что договор об ипотеке не всегда является консенсуальным. Отнесение договора об ипотеке с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида используемого залога. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны вправе в этом случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным. Ч. (3) ст. 11 Закона РМ №142/2008 устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре об ипотеке должен содержать следующие существенные условия: а) идентификационные характеристики ипотечного кредитора и ипотечного должника и, в некоторых случаях, должника (имя или наименование, место жительства или место нахождения и пр.); b) прямо выраженное согласие ипотечного должника установить ипотеку в пользу ипотечного кредитора; с) определение предмета ипотеки; d) существо обязательства, обеспечиваемого ипотекой, определенное сторонами; е) рыночная стоимость и стоимость замещения обремененного ипотекой имущества, установленная в отчете об оценке; f) основная стоимость обеспеченного требования и способ определения дополнительных сумм, обеспеченных ипотекой. Таким образом, на оснований вышеизложенного можно дать теоретическое определение договора об ипотеке, согласно которому, договор об ипотеке (договор о залоге недвижимого имущества) - гражданско-правовое соглашение, в соответствии с которым одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом.